辩护人如何在盗窃案件中进行证据辩
——夏某涉嫌盗窃罪一案
■裁判要旨
盗窃案件中，公安机关没有查获赃物，视频监控非常模糊，且没有抓获现场，现有证据不能证明被告人盗窃既遂。故而，即使能够锁定被告人去过现场实施盗窃行为，司法机关也只能认定盗窃未遂。
■案例索引
重审一审：江西省会昌县人民法院（2017）赣0733刑初128号（2018年5月4日）
■基本案情
一审
公诉机关指控：2016年10月28日上午11时许，失主张某、陈某夫妇从会昌县建设银行取款后驾驶摩托车回家，被告人夏某骑红色男罗式铃木款摩托车从会昌县文武损镇建设银行附近尾随受害人来到会昌县文武坝镇月亮湾安置区57栋家中，受受害人张某将自已所骑小刀牌电动车放于月亮湾安置区57栋一食客厅处。夏某趁陈某去一楼容厅做饭、张某去隔壁58栋买酒时，进入张某家中一楼客厅盗窃。当夏某正往门口离开时陈某听到大厅有响声，便到客厅査看，发现了夏某便大声叫“小偷”。夏某见状便迅速跑出去。陈某追出去后看见其丈夫张某，便大声叫其丈夫追小偷。张某听到后就向夏某跑去，夏某跑至57栋和58栋之间其停放的红色摩托车前，戴上头盔，启动摩托车迅速逃离。张某一直跟随夏某追了出去，陈某抄小路跑去大路去拦截，陈某跑到大路时，夏某骑着摩托车从陈某身边经过，陈某用手拽了夏某的衣服，但是没有抓住夏某，后夏某驾车逃离现场。2016年10月30日18时在福建尤溪县公安局的协助下将夏某抓获归案。
被告夏某辩称：我没有盗窃。
一审判决基本认定了公诉机关指控的实施，认定夏某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币九万元。夏某不服提出上诉，并委托江西公仁律师事务所刑事辩护团队律师作为其二审辩护人。
二审
江西公仁律师事务所刑事辩护团队律师通过阅卷、会见后，发现一审判决认定存在事实不清，且证据上有诸多瑕疵，提出如下辩护理由：
一是现有证据还不能完全认定发生了19万元被盗的犯罪事实。一审判决认定发生了19万元被盗的犯罪事实，主要依据的直接证据是被害人夫妇的陈述。但现实情况却是，根据现有证据尚不能完全确定有19万元在一楼客厅被盗的事实。这是因为，从被害人陈述来看，从张某将存有19万元的红色塑料袋放在电动车坐垫下起，直至张某在一楼客厅发现钱被盗，存在相对较长的空间转移与时间差，现有证据不能排除款项在路途中被遗失的可能，也不能排除被害人对这笔款项作了其它处置的可能。既然存在这些可能，就不能完全认定客观上发生了19万元被盗的犯罪事实。
二是证明夏某实施了盗窃行为的证据之间不能形成完整的证明体系。1.没有直接证据证明夏某实施了盗窃行为。本案中，无论是证人证言，亦或是监控视频，都没有看到或者拍摄到夏某实施了盗窃行为。2.证明夏某接触过存放被盗款项的电动车的痕迹物证缺失。一审判决认定被害人将19万元放在停于客厅内的橙色小刀牌电动车的坐垫下。假设该认定成立，夏某必然接触到了该电动车，也会在该电动车上留下指纹，但本案却没有任何证据（包括没有夏某的指纹证据，公安机关也没有做指纹鉴定）证明夏某接触过该电动车。显然，该认定无法成立。3.证明夏某到过盗窃现场的痕迹物证缺失。一审判决认定本案盗窃现场是一楼客厅。假设该认定成立，现场一般会留下夏某的脚印等痕迹物证，但本案公安机关制作的现场勘查笔录并没有反映提取到了夏某到过现场的痕迹物证，也没有做痕迹鉴定。显然，该认定亦无法成立。既然不能认定夏某到过案发现场，就不能证明夏某实施了盗窃行为。4.犯罪嫌疑人骑的红色男式摩托车没有被查扣。一审判决书认定，本案的犯罪嫌疑人是一个骑着一辆红色男式摩托车的男子。但纵观本案，侦查机关却没有查扣到所谓夏某所骑的摩托车，也没有反映夏某骑摩托车的直接证据。显然，这不足以证明在监控视频中出现的骑摩托车的男子就是夏某。5.侦查机关并没有查扣到赃物。本案中，侦查机关并没有在夏某方查扣到赃物，夏某也没有承认过其存在盗窃行为，其口供也一直很稳定；况且，从本案中侦查机关调取的夏某及其近亲属的各银行账户显示的信息来看，均没有发现大额交易。所以，从这方面来讲，难以认定夏某实施了盗窃行为。7.受害人张某对看到夏某的陈述不符合生活常理。据其陈述，其在门口发现夏某时，距离夏某仅有十米左右，看到夏某完成以下动作：把钱放到后备箱，戴头盔，发动摩托车。按常理来讲，这三个动作即使连贯起来，其所需时间也足能够让年轻夏某十多岁、比夏某更熟悉地形的张某在十米左右追赶上，为阻止其逃跑进而将发生肢体接触。而事实上，张某却没有追赶上，这显然不符合生活常理。因此，张某这方面的的陈述不足为信。
三是一审判决书认定证据的取得存在严重瑕疵。1.第15号证据辨认笔录的真实性、可靠性低。一审判决书所列的第11号证据中，从张某的描述来看，他看到的是一个头戴头盔的男子，但第15号证据中的辨认笔录显示的供张某辨认的素材却是12张免冠照片，也就是没戴头盔的人。无疑，从12张免冠照片中辨认出一个头戴头盔的男子，这种辨认笔录的真实性、可靠性大打折扣。2.证人的指认笔录不是法定的证据种类；若视为辨认笔录，其取得没有经过正当的法律程序，不能用作定案的依据。一审判决书将第18号、第19号证人的指认笔录作为证据予以采纳，但从刑事诉讼法规定的证据种类来看，指认笔录并非法定的证据种类。从其形式上看，所谓的指认笔录，应当视为辨认笔录，但其制作程序也违反了法定程序。《公安机关办理刑事案件程序规定》第251条对辨认作了详细的程序规定：“辨认时，应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片；辨认物品时，混杂的同类物品不得少于五件……”本案中，证人的辨认笔录却显示，在辨认时，被辨认的监控视频截图分别只有4张，这显然不符合法定要求。但一审判决书却无视相关法律规定，以诉讼资源不足、侦查机关很难在短时间内准备好符合条件的监控截图进行混杂辨认为由，将相关法律明确不得作为定案依据的材料作为认定夏某有罪的依据，实属违法。故而，证人的指认笔录都不能被采纳为本案的证据，更不能用作定案的依据，应当依法排除。
二审法院认为：原审判决认定事实不清，证据不足，故撤销一审判决，发回会昌县人民法院重审。
重审一审
案件发回重审后，夏某继续委托江西公仁律师事务所刑事辩护团队律师作为其重审一审的辩护人。
重审一审庭审时，辩护律师继续沿用原二审时的庭审思路，并着重阐述现有证据不足以证明夏某盗窃了19万元的事实；辩护人还提出，即使法院最终认定夏某实施了盗窃行为，也只能认定为盗窃未遂。法院最终采纳了辩护人关于盗窃未遂的辩护意见，判处夏某有期徒刑一年五个月零五天，并处罚金人民币一万元。从原一审判决判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币九万元，经过江西公仁律师事务所刑事辩护团队律师的有效辩护后，该案被发回重审，最终被判处有期徒刑一年五个月零五天，并处罚金人民币一万元，大大减轻了夏某的刑罚，有力地维护了夏某的合法权益。
■裁判解析
本案裁判主要涉及三个法律争议问题：1.现有证据是否能完全认定发生了钱款被盗的犯罪事实？2.证明夏某实施了盗窃行为的证据之间能否形成完整的证明体系？3.现有证据是否能证明夏某盗窃了19万元？
1.现有证据是否能完全认定发生了钱款被盗的犯罪事实？
一审法院认为，根据被害人陈述、监控视频及其截图、证人证言，能够证实发生了钱款被盗的犯罪事实。
2.证明夏某实施了盗窃行为的证据之间能否形成完整的证明体系？
一审法院认为，根据监控截图可知，夏某实施了尾随被害人至案发现场的事实；再根据证人证言、被害人陈述及监控视频，能证明夏某在现场实施了盗窃行为。
3.现有证据是否能证明夏某盗窃了19万元？
本案从始至终都没有查获到赃款。关于盗窃金额，只有被害人陈述证明是19万元被盗，现有证据不足以证明夏某盗窃既遂的事实，因此只能认定盗窃未遂。
